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关于法院违法启动上诉审程序以及违法发回重审案件

时间:2021-04-08 19:27:44  来源:
代 理 词
              ---关于法院违法启动上诉审程序以及违法发回重审案件

尊敬的检察官:
 河南有道律师事务所接受本案王某的委托,特指派律师马伟,宋齐光担任再次发回重审诉讼代理人。代理本案后,查阅了案卷,向有关方面进行调查,听取了法庭调查情况,对本案有了较全面的了解。就案件事实,对本案理出以下代理意见,供合议庭参考。
一、 本案原审被告上诉审程序违法。原审被告于2012年10月16日
收到第一次发回重审的一审法院判决书,2012年10月20日提交上诉状,而在2013年3月25日交纳上诉费。依据《诉讼费用交纳办法》第二十条 案件受理费由原告、有独立请求权的第三人、上诉人预交。被告提起反诉,依照本办法规定需要交纳案件受理费的,由被告预交。追索劳动报酬的案件可以不预交案件受理费。第二十二条 第二款规定:“上诉案件的案件受理费由上诉人向人民法院提交上诉状时预交。双方当事人都提起上诉的,分别预交。上诉人在上诉期内未预交诉讼费用的,人民法院应当通知其在7日内预交。”第四款规定:“当事人逾期不交纳诉讼费用又未提出司法救助申请,或者申请司法救助未获批准,在人民法院指定期限内仍未交纳诉讼费用的,由人民法院依照有关规定处理。”又根据最高人民法院关于适用《诉讼费用交纳办法》的通知第二条:“关于当事人未按照规定交纳案件受理费或者申请费的后果,当事人逾期不按照《办法》第二十条规定交纳案件受理费或者申请费并且没有提出司法救助申请,或者申请司法救助未获批准。在人民法院指定期限内仍未交纳案件受理费或者申请费的,由人民法院依法按照当事人自动撤诉或者撤回申请处理。”
所以,原审被告未按照法律规定交纳诉讼费,也没有申请司法救助,原审被告的上诉请求依法应按照当事人自动撤诉处理,而不应再次进入二审审理程序。 
二、本案不具有再次发回重审的法定事由。原《民事诉讼法》对于民事诉讼上诉审必须改判的情形只规定了一种,即原判决适用法律错误,新《民事诉讼法》将认定事实错误也列为改判的适用对象。原《民事诉讼法》规定,原判决认定事实错误,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。即对于认定事实错误,第一选择是发回人民法院审判;新《民事诉讼法》则将其修改为以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。也就是说,对于“认定事实错误”的上诉审案件,不能再发回重审,只以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。原审判决存在错误的,上诉审法院可视案件具体情况予以全部撤销、部分撤销、变更原审判决的内容,并依法改判;原审裁定存在错误的,二审法院裁定撤销原裁定,再分情况进行处理。 
  2012年修改的《民事诉讼法》第一百七十三条第四款规定了必须发回重审情形。原判决严重违反法定程序的,应当裁定发回重审。第三款规定了可以发回重审的情形,原判决认定基本事实不清的,可以发回重审也可以查清事实后改判。据此,民事诉讼上诉审可以发回重审只能依据“认定基本事实不清”,而不是“事实不清、证据不足”;程序违法则指的是遗漏当事人、违法缺席判决之类的严重违反法定程序,而不是“违反法定程序,可能影响案件正确判决”。这种改变意在遏止司法实践中上诉审法院随意发回重审的现象。修改后的《民事诉讼法》不再将“证据不足”作为可以发回重审的事由。 
  新修订的《民事诉讼法》对可能导致发回重审的违反法定程序,做了进一步的界定。首先违反法定程序的情形必须“严重”;其次,对违反法定程序列举了两种情形,遗漏当事人和违法缺席判决。《民事诉讼法》的这种规定更好的保护了诉讼当事人的审级利益和程序利益。
所以,二审法院再次发回重审的事由为“事实不清”,完全没有法律依据,不符合法律规定,不应该再次发回重审。 
  三、本案再次发回重审违反法律规定的次数。新《民事诉讼法》规定,不管因什么原因将案件发回重审,一个案件只能发回重审一次。这项规定是2012年《民事诉讼法》修订新增加的内容,即发回重审以一次为限。这样规定的目的在于防止上下级法院之间的“踢皮球”,能够更好的维护当事人的合法权利以及避免司法资源的浪费。 
  原《民事诉讼法》中并没有对发回重审的次数进行限制,只有最高人民法院2002年7月31日发布的《发回重审规定》对发回重审次数进行了一定的限制,即上诉审法院根据“认定事实错误”,“认定事实不清,证据不足”将案件发回原审法院重审的,对同一案件,只能发回重审一次。第一审人民法院重审后,上诉审法院认为原判决认定事实仍有错误,或者原判决认定事实不清、证据不足的,不能再次发回重审,只能查清事实后改判。 
  新《民事诉讼法》中规定发回重审一次为限,就在保证司法保证司法公正,同时也需兼顾诉讼效率,避免了司法资源不必要的浪费。这一规定也解决了民事诉讼实践中的多次发回重审问题。这就限制了法官在办案时主观随意性的发挥空间。 
   所以,本案不应再次发回重审,再次发回重审是错的,不仅浪费了司法资源,也是二审法官主观随意所为,为法律所禁止。如今某市法院无奈接受上级法院即某市中级法院错误发回重审的裁定,希望某市检察院及时建议某市法院不能再无视法律规定继续审理,一错再错!
况且关于该案程序违法的相关事项王某这边已经申请某市检察院民行监督,某市检察院认为符合审判监督条件,已于2015年7月30日决定依法受理,目前正在研究处理中。所以,为了提高审判效率,节约司法资源,维护公平正义,有效检察监督,请某市检察院力促某市法院切莫仓促开庭,以免在违法的程序上越走越远,积重难返,从而严重影响司法权威,本律师建议某市检察院及时函告某市法院缓等某市检察机关处理结果,再依法作出相应的司法裁决!
此致
某市人民检察院
                                           王某代理人:    
                                             有道律师:马伟,宋齐光
                                                2016年8月12日